для альтернативных инвестиционных фондов (АИФ), продвигаемых и
распространяемых в Германии, в соответствии с Законом о домицилии фондов,
вносящим изменения в Кодекс капиталовложений Германии.
Новые правила утверждают Директиву ЕС 2019/11603 о трансграничном
распространении коллективных инвестиционных проектов и добавляют ее в
немецкое законодательств. Эти правила будут актуальны для управляющих
активами из ЕС и стран, не входящих в ЕС, которые продвигают и распространяют
АИФ в Германии. В этом материале мы расскажем о новых правилах маркетинга,
опишем некоторые практические сценарии и ответим на главные вопросы.
Предварительный маркетинг АИФ - Что изменится?
В рамках действующего режима немецкий регулятор BaFin предоставил некоторые
указания относительно того, чем отличается "предварительный маркетинг" АИФ от
"маркетинга".
Чтобы считаться маркетингом, деятельность по предложению или размещению
должна в настоящее время относиться к: (i) существующему инвестиционному
фонду; или (ii) инвестиционному фонду, который, по крайней мере, готов к
предложению (например, шаблонные инвестиционные условия, которые все еще
содержат пробелы, или другие аспекты, которые должны быть согласованы, обычно
не считаются "маркетингом"). Кроме того, согласно руководству BaFin, как правило,
если инвестиционный фонд работает под определенным названием, это
свидетельствует о том, что фонд уже создан или готов к размещению (хотя такое
предположение может быть опровергнуто). Кроме того, когда институциональные
инвесторы активно участвуют в структурировании фонда, в определенных
ситуациях маркетинг не проводится.
Как следствие, была обеспечена определенная гибкость, поскольку любая
деятельность, которая не подпадает под определение "маркетинг" из-за отсутствия
квалификационных аспектов, чтобы считаться "маркетингом" в соответствии с
руководством BaFin, не подлежит уведомлению или регистрации в BaFin.
Закон о домициле фонда вводит новый режим, принимая определение и правила
предварительного маркетинга ЕС в немецкое законодательство. Предварительный
маркетинг определяется как:
1. Прямое или косвенное предоставление информации или сообщение об
инвестиционных стратегиях или концепциях;
2. от имени управляющего фондом альтернативных инвестиций;
3. потенциальным профессиональным или полупрофессиональным инвесторам,
проживающим или имеющим зарегистрированный офис в Германии, или
профессиональным инвесторам, проживающим или имеющим зарегистрированный
офис в стране-члене ЕС/ЕЭЗ;
4. с намерением обозначить их интерес к АИФ или его отделению, которое еще не
создано или создано, но не зарегистрировано для маркетинговых целей;
5. не представляющее собой предложение или размещение паев или акций АИФ или
его отделения.
Введение новых правил предварительного маркетинга добавляет еще один уровень
регулирования к немецкому режиму. В то время как ранее любой предварительный
маркетинг был "нерегулируемым", сейчас же, если он проводится в соответствии с
руководством BaFin, требуется соблюдение определенных правил.
Новые различия между предварительным маркетингом и маркетингом
Новые положения о предварительном маркетинге проводят границу между
предварительным маркетингом и маркетинговой деятельностью, используя
следующие три критерия. Деятельность считается предмаркетинговой (а не
маркетинговой), если информация, предоставляемая потенциальным
профессиональным и полупрофессиональным инвесторам:
1. Не является достаточной для того, чтобы инвесторы могли принять решение о
подписке на паи или акции конкретного АИФ;
2. Не включает формы подписки или сопоставимые документы, независимо от того,
находятся ли они в проекте или в окончательной форме; или
3. Не включает уставные документы, проспекты или документы о размещении АИФ,
еще не авторизованного в окончательной форме.
Кроме того, чтобы считаться предварительным маркетингом, в случаях, когда
менеджер АИФ предоставляет проекты проспекта или документов по размещению,
эти документы не должны содержать информацию, которая может считаться
достаточной для инвесторов для принятия инвестиционного решения, и должны
четко указывать, что:
1.Они не являются предложением или приглашением подписаться на паи или акции
АИФ; и
2.На представленную в нем информацию не следует полагаться, поскольку она
неполная и может быть изменена.
Если эти требования не могут быть выполнены, деятельность считается
маркетинговой, и АИФ должен быть зарегистрирован для маркетинга в Германии.
Новые правила не содержат никаких дополнительных указаний относительно того,
что означает "достаточно для инвесторов, чтобы принять инвестиционное
решение", и как это требование применяется к таким вещам, как спискам условий,
слайд-декам и т.д.
Обязательства менеджера АИФ ЕС в рамках режима предварительного
маркетинга
Любой менеджер АИФ ЕС должен обеспечить надлежащее документирование
предварительного маркетинга АИФ в Германии. В течение двух недель после начала
предварительной маркетинговой деятельности менеджеры должны уведомить
BaFin через регулятора страны происхождения менеджера АИФ. То же самое
относится и к немецким менеджерам, которые должны уведомить BaFin о любой
предмаркетинговой деятельности АИФ и попросить направить уведомление
регуляторам стран ЕС, в которых немецкий менеджер АИФ осуществляет
предмаркетинговую деятельность.
Предмаркетинговая деятельность может осуществляться только менеджером АИФ и
определенными третьими лицами от имени менеджера, такими как другие
менеджеры АИФ, UCITS ManCos, фирмы MiFID, банки, а также связанные агенты.
Менеджеры AIF не из ЕС
Возможна ли предварительная маркетинговая регистрация для менеджеров АИФ, не
из ЕС?
Неевропейские менеджеры, могут осуществлять свою премаркетинговую
деятельность в Германии, но начиная со 2 августа 2021 года, они также должны
регистрировать ее в BaFin. Немецкий законодатель ввел обязательную процедуру
уведомления для таких менеджеров в отношении премаркетинга. В Директиве (ЕС)
2019/1160 нет четкой правовой основы, кроме пункта 12, который гласит:
"Национальные законы, правила и административные положения, необходимые для
соблюдения Директивы 2011/61/EU и, в частности, гармонизированных правил по
премаркетингу, не должны каким-либо образом ставить менеджеров АИФ из ЕС в
невыгодное положение по сравнению с менеджерами АИФ из других стран, не
входящх в ЕС". Требование регистрироваться для проведения премаркетинга в
Германии к менеджерам из стран, не входящих в ЕС, можно рассматривать как
излишнее регулирование - с другой стороны, это делает возможным для
менеджеров из стран, не входящих в ЕС, вообще осуществлять какую-либо
премаркетинговую деятельность в Германии. В противном случае они были бы
ограничены обязательной регистрацией своих АИФ для маркетинга до
осуществления какой-либо деятельности или должны были бы строго полагаться на
обратное привлечение.
Как следствие, неевропейские менеджеры АИФ также должны уведомить BaFin о
начале предварительного маркетинга АИФ в Германии в течение двух недель и
предоставить следующую информацию:
1. Периоды, в течение которых проводится или проводился премаркетинг;
2. Краткое описание премаркетинга, включая информацию о представленных
инвестиционных стратегиях; и
3. Если уместно, список АИФов и разделов АИФов, которые являются или являлись
предметом предварительного маркетинга.
Влияние на обратное привлечение
В пояснительной записке к Закону о домициле фондов прямо говорится, что
концепция обратного привлечения остается доступной, не заменяется и не
отменяется правилами предварительного маркетинга в целом.
Таким образом, если инвестиции в АИФ осуществляются исключительно по
инициативе инвестора, ни правила маркетинга, ни правила предварительного
маркетинга не применяются. Кроме того, если менеджер АИФ встречается с
потенциальными инвесторами и просто рекламирует свой общий опыт и
возможности в качестве менеджера АИФ, это не исключает возможности обратного
привлечения в отношении конкретного фонда.
Однако любые инвестиции, сделанные в АИФ в течение 18 месяцев после начала его
предварительного маркетинга, считаются результатом маркетинговой
деятельности, что означает, что АИФ должен быть зарегистрирован для маркетинга
в BaFin до принятия любых инвесторов. Однако формулировка Закона о домициле
фондов не совсем ясна в этом вопросе и создает некоторую неопределенность. В нем
говорится, что:
1. Управляющая компания AIFM должна обеспечить, чтобы инвесторы не
приобретали паи или акции АИФ через предварительный маркетинг; и
2. Инвесторы, с которыми удалось связаться в ходе премаркетинга, должны
приобретать паи или акции данного АИФ исключительно в рамках маркетинга,
разрешенного Кодексом капиталовложений Германии. Это означает, что это можно
делать только после того, как АИФ был зарегистрирован для маркетинга в BaFin.
3. Инвестиции профессиональных или полупрофессиональных инвесторов в первые
18 месяцев после начала премаркетинга АИФМ в паи или акции АИФ, упомянутого в
информации, предоставленной в ходе премаркетинга, или АИФ,
зарегистрированного для целей премаркетинга, считаются результатом
маркетинговой деятельности, и АИФ должен быть зарегистрирован для маркетинга
в BaFin до принятия инвестора.
4. Менеджер AIF должен надлежащим образом документировать любой
предварительный маркетинг.
В этом контексте возникает вопрос, ограничивается ли ограничение в 18 месяцев
группой инвесторов, с которыми менеджер AIF или его агент связались в ходе
предварительной маркетинговой деятельности, или всеми будущими инвесторами,
включая тех, кто сделал инвестиции по собственной инициативе.
Как говорилось выше, в пояснительной записке к Закону о домицилии фондов четко
указано, что концепция обратного привлечения остается доступной и не заменяется
и не устраняется правилами предварительного маркетинга. В любом случае,
представляется целесообразным тщательно и адекватно документировать любую
предмаркетинговую деятельность.
Заключение
Обновленные правила предварительного маркетинга для европейских менеджеров
АИФ обеспечивают гармонизацию подхода по всей Европе вместо расхождения в
подходах к предварительному маркетингу в различных национальных правовых
системах. В Германии, однако, уже существует хорошо отлаженный метод
разграничения маркетинга и премаркетинга - или, лучше сказать, немаркетинга.
Поэтому управляющим фондами как из стран ЕС, так и из стран, не входящих в ЕС,
придется адаптироваться к новым правилам. Еще предстоит выяснить, как новый
режим будет работать на практике, и предоставит ли BaFin дополнительные
рекомендации.
